Важнейшим условием благоприятного предпринимательского климата является наличие цивилизованного правового поля, регулирующего деятельность предприятий и предпринимателей. В связи с этим законотворческая работа в Палате считается одной из основных и проводится постоянно.
Специалисты Исполнительной дирекции и члены Палаты приняли участие в разработке и экспертизе 10 федеральных и 28 региональных законопроектов, 30 постановлений Администрации области .
Основное внимание в законотворческой деятельности уделяется разработке общих «правил игры» позволяющих решить проблемы практической деятельности предприятий. Основные «правила игры» определяются федеральным законодательством. В связи с этим Палата уделяет много внимания экспертизе проектов федеральных законов, а также их разработке (проект федерального закона «О государственной политике Российской Федерации в отношении малого и среднего предпринимательства», законов «О конкуренции», «О конкурсной закупке для бюджетных нужд»).
Участие Тверской торгово-промышленной палаты в разработке и обсуждении проекта Закона Российской Федерации «О конкуренции».
В соответствии с Планом законопроектной деятельности Правительства Российской Федерации Федеральная антимонопольная служба подготовила проект федерального закона «О защите конкуренции». Предполагается, что закон должен быть принят Государственной Думой в этом году и вступит в действие с 01.01.2006 года. К работе над проектом закона Федеральная антимонопольная служба привлекла представителей различных госструктур и предпринимательских сообществ. С этой целью ею проводились консультации, организовывались дискуссии и обсуждения с участием представителей заинтересованных кругов. Дважды проект обсуждался в Торгово-промышленной Палате Российской Федерации. К второму из них было приурочено подписание Соглашения о сотрудничестве между Торгово-промышленной Палатой Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службой. Соглашение подписали Президент Палаты Е.М. Примаков и Руководитель Федеральной антимонопольной службы И.Ю. Артемьев. Тверская торгово-промышленная палата приняла участие в обсуждении проекта закона и в церемонии подписания Соглашения. В соответствии с регламентом совещания для выступлений предоставлялось не более пяти минут. В связи с этим сообщение Тверской палаты было посвящено только самым важным замечаниям.
Подготовленный Федеральной антимонопольной службой законопроект предполагает совмещение в одном законе норм, регулирующих отношения на товарных и финансовых рынках. В результате, новый закон заменит собой два ныне действующих закона: «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг». Новый закон будет состоять из 10-ти разделов.
Раздел 1 «Общие положения» состоит из статей 1 – 4. В этом разделе наше внимание привлекла статья 4, в которой содержатся определения основных понятий, так как законопроект предусматривает изменение подхода к некоторым ключевым понятиям конкурентного законодательства. В частности, в сферу регулирования конкурентных отношений предлагается включить отношения по поводу оборотоспособных прав на использование земельных участков, участков недр, водных биологических ресурсов, а также иных объектов. Законопроект расширяет понятийный аппарат законодательства о защите конкуренции, включая в него такие типичные формы негативного влияния на конкуренцию, как координация деятельности хозяйствующих субъектов (х\с) третьим лицом, наносящая ущерб конкуренции, а также согласованные действия. В связи с этим в проект закона введены определения: «согласованные действия х\с» и «координация экономической деятельности». Кроме того, законопроект уточняет понятие группы лиц и критерии отнесения хозяйствующих субъектов к определенной группе. Помимо названного, в закон вводится понятие «дискриминационные условия». Вместе с тем, из закона исключается понятие «аффилированные лица».
Содержащееся в проекте понятие «доминирующее положение хозяйствующего субъекта» существенно модифицировано по сравнению тем, как оно определяется в настоящее время. Во-первых, в законе изменены количественные показатели для признания х\с доминирующими на рынке. Во-вторых, в законе появилось принципиальное новшество, заключающееся в том, что доминирующим может быть признано каждое из предприятий, если оно входит либо в число трех крупнейших на данном рынке х\с, совокупная доля которых на этом рынке превышает 50%, либо в число пяти крупнейших на данном рынке х\с, если их совокупная доля на этом рынке превышает 70%. Настоящее правило не применяется, если доля хотя бы одного из указанных х\с менее 5%. В отзыве Тверской ТПП формулировка данного понятия признана неудачной в тех ее частях, в которых, с одной стороны, оговаривается три порога для признания х\с доминирующим, а с другой – предполагается возможность доказывания хозяйствующим субъектом отсутствие доминирования его на определенном рынке несмотря на то, что его доля на этом рынке превышает 50%. Также не вполне ясным остается как антимонопольные органы будут устанавливать доминирующее положение на основе данных о «стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов» для признания доминирующими те х\с, доля которых на рынке определенного товара составляет менее 50%, а также на основе каких именно «иных критериев, характеризующих товарный рынок», они будут это делать. Такая неопределенность применяемых в законе понятий должна вызвать затруднения и при рассмотрении споров по данному поводу в арбитражных судах. На наш взгляд, неопределенность понятия «доминирующее положение хозяйствующего субъекта» связана с тем, что в нем, в неявном виде, присутствует фактор злоупотребления х\с положением, которое ему присуще в силу более чем 50% доли на соответствующем рынке. Поэтому доказывание доминирования или не доминирования х\с на данном рынке будет сводиться к доказыванию или отрицанию фактов злоупотреблений. Но злоупотребление доминирующим положением - это совсем иное понятие.
Также в отзыве Тверской ТПП на проект закона подвергнуты критике определения монопольно высоких и монопольно низких цен. Подвергнуть критике следовало также определения необоснованно высоких (низких) и конкурентных цен финансовых услуг, но это не было сделано. В определении монопольно высоких цен говорится о том, что ими могут быть признаны установленные доминирующим субъектом цены, которыми такой субъект либо компенсирует необоснованные затраты, либо извлекает «доход существенно более высокий, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции». Большинство присутствующих членов Правления не новички в бизнесе и хорошо знают как легко можно опровергнуть обвинения в необоснованности тех или иных затрат. Следовательно, даже будучи теоретически верным, заключение антимонопольного органа о необоснованности каких-либо затрат может быть оспорено х\с в арбитражном суде и, с большой вероятностью, выиграно. Не лучше обстоит дело и с « доходами существенно более высокими, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции». Во-первых, не установлено, какой уровень доходов является «существенно более высоким». Во-вторых, нет ясности по поводу того, что считать сопоставимыми условиями, что и с чем можно и\или нужно сопоставлять, чтобы оценить соответствие уровня извлекаемых х\с доходов допустимому. В законе нет никаких указаний на то, как рассчитать цену, которая могла бы быть, если бы рынок был конкурентным, нет ссылок и на какую-либо методику. Возможно именно в силу названных причин до настоящего времени число монопольно высоких цен в экономике России значительно больше числа возбужденных антимонопольными органами страны дел по таким фактам. Аналогично нами оценивается возможность практического использования понятия монопольно низких цен. Новый законопроект не содержит четкого и однозначного порядка или методики выявления фактов установления монопольных цен, а также порядка или методики расчета монопольной составляющей в цене товара или услуги. Это создает практически непреодолимые препятствия для доказывания хозяйствующим субъектам, а при необходимости, и арбитражным судьям фактов установления доминирующими субъектами монопольно высоких и монопольно низких цен. Таким образом, монопольные цены по прежнему остаются недоказуемыми. В равной степени этот вывод относится и к ценам на финансовые услуги. Кроме того, имеют место такая категория монопольно высоких цен и тарифов которые, в соответствии с законодательством, устанавливаются не самими хозяйствующими субъектами, а государственными органами или органами местного самоуправления. Однако закон не рассматривает такие ситуации. Ответственность органов власти за введение монопольных цен законодательством не предусматривается.
Раздел 2 «Монополистическая деятельность» включает в себя статьи 5 – 8. В отличие от действующего закона «О конкуренции …», в новом законе предполагается дополнить этот раздел статьями «Допустимость соглашений или согласованных действий» и «Исключения».
Раздел 5 «Антимонопольные требования к порядку проведения торгов федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления. Предоставление государственной и муниципальной помощи» состоит из статей 12 – 17. Данный раздел устанавливает правила подготовки и проведения торгов и отбора финансовых организаций, формулирует понятие государственной и муниципальной помощи, порядок ее предоставления, а также вопросы государственного контроля предоставления и использования государственной и муниципальной помощи. В разделе прописаны отношения государственных и муниципальных органов с антимонопольными органами в связи с проведением торгов, отбором финансовых организаций и предоставлением государственной и муниципальной помощи, а также полномочия антимонопольных органов при нарушении требований предоставления и использования государственной и муниципальной помощи.
Раздел 7 «Государственный контроль экономической концентрации». В него включены статьи 25 – 28. В этой части законопроект существенно изменился по сравнению с действующим законодательством. Предусматривается упрощение процедур антимонопольного контроля экономической концентрации на товарных и финансовых рынках, существенно снижается круг сделок, требующих согласования или уведомления антимонопольного органа.
Положительно оценивая снижение административных барьеров при приобретении прав на акции (доли) в хозяйственных обществах, Тверская палата предложила дополнить перечень оснований, по которым получение предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение акций (долей), слияния и присоединения коммерческих организаций и т.д. По нашему мнению предварительное согласие антимонопольного органа необходимо испрашивать во всех случаях, когда при этом доля на рынке у приобретателя или образовавшихся субъектов превысит 35%.
Разделы 3, 4, 6, 8, 9 и 10, посвященные недобросовестной конкуренции, ограничению конкуренции актами и действиями Центрального банка и органами власти, функциям, полномочиям антимонопольного органа и порядку принятия им решений и полномочий, а также ответственности за нарушение антимонопольного законодательства содержат некоторые новации, которые несомненно улучшают ныне действующее законодательство, но принципиальных изменений, кардинально изменяющих сложившиеся в мире бизнеса отношений, по нашему мнению, не содержат. Косвенное исключение составляет пункт 2 статьи 30 «Ответственность за нарушение антимонопольного законодательства», так как содержащаяся в нем норма работает совместно с Кодексом об административных нарушений. В Кодекс же предлагается внести изменения, существенно ужесточающие ответственность должностных лиц за нарушения антимонопольного законодательства.
Таким образом, в соответствии с новым законом обновляется правовой инструментарий предупреждения, ограничения и пресечения монополистической деятельности на товарных и финансовых рынках, совершенствуется правовое регулирование отношений по защите конкуренции, уточняются правовые основы государственной политики в этой сфере, унифицируется правовое регулирование отношений по защите конкуренции на товарных и финансовых рынках. С принятием нового закона потребуется внести изменения в 14 федеральных законов и в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, а также в ряд постановлений Правительства РФ. В целом, обсуждаемый проект федерального закона направлен на дальнейшее снижение избыточного вмешательства государства в происходящие в стране экономические процессы и установление более четких и конкретных понятий и правил, регулирующих отношения между субъектами на товарных и финансовых рынках, гармонизацию блока сопряженных с ним законов.
В связи с изложенным Тверская Палата, рассмотрев проект Федерального закона «О защите конкуренции», выразила одобрение общей концепции проекта, положительно оценила большинство вводимых в конкурентное законодательство новаций и уточнений, расширение понятийного аппарата законодательства о защите конкуренции, предполагаемое снижение административных барьеров и высказала ряд соображений, направленных на дальнейшее улучшения законопроекта.
Текст выступления представителя Тверской торгово-промышленной палаты Г.И. Лукьянова на совещании в ТПП РФ по проекту федерального закона «О защите конкуренции».
Тверская торгово-промышленная палата рассмотрела проект Федерального закона «О защите конкуренции» и выражает одобрение общей концепции проекта. Также положительно Тверская палата относится к большинству вводимых в конкурентное законодательство новаций и уточнений, расширению понятийного аппарата законодательства о защите конкуренции, предполагаемому снижению некоторых административных барьеров.
Наряду с этим, Тверская торгово-промышленная палата полагает, что в проекте закона недостаточно внимания уделено процессам, происходящим на товарных рынках с географическими границами, охватывающими небольшие, локальные территории. Вследствие этого могут возникать сложности при признании хозяйствующих субъектов доминирующими на локальных рынках, а без этого невозможно рассмотрение жалоб на злоупотребление такими организациями своим доминирующим положением и включение их в Реестр. Указанный недостаток чреват возможностью неоднозначного понимания и трактовки закона как субъектами предпринимательской деятельности (в том числе доминирующими на соответствующих товарных и финансовых рынках), так и арбитражными судами. В связи с этим полагаем целесообразным дополнить понятие «товарный рынок» прямым указанием на то, что он определяется конкретными географическими и продуктовыми границами обращения товара.
Тверская палата считает, что в проекте закона «О защите конкуренции» следует переработать формулировку понятия «доминирующее положение». Мы исходим из того, что доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке товара должно определяться исключительно его долей на соответствующем рынке, которой, также, обусловливается его рыночная власть. Именно в силу высокой доли и объективно большой рыночной власти такой организации на рынке, ее конкуренты вынуждены на нее ориентироваться при выработке тактики и стратегии своего поведения. И, в этом смысле, доминирующий на рынке субъект вольно или невольно оказывает существенное влияние на общие условия обращения товара. Действия же такой организации, направленные на устранение других хозяйствующих субъектов с рынка или затруднение доступа на рынок другим хозяйствующим субъектам мы склонны относить к способам и формам злоупотребления доминирующим субъектом своим положением на рынке, а никак не к определению или факту доминирования. На наш взгляд тяжеловесно изложены количественные характеристики долей на рынке тех хозяйствующих субъектов, которые могут быть признаны доминирующими.
Кроме того, Тверской палате представляются неполными понятия монопольно высоких и монопольно низких цен. Данное в проекте закона определение недостаточно для целей экономического обоснования и возможности юридически бесспорного доказывания на заседании комиссии антимонопольного органа или в суде фактов установления монопольно высоких и монопольно низких цен. В результате, за тринадцать лет существования антимонопольных органов едва ли найдется десяток рассмотренных ими дел по монопольно высоким и монопольно низким ценам.
Нам представляется также, что из поля зрения авторов проекта выпала группа хозяйствующих субъектов, цены на продукцию и услуги которых регулируются (устанавливаются) государственными органами и органами местного самоуправления. Известны случаи установления органами власти монопольно высоких цен и тарифов. Однако закон не рассматривает такие ситуации. Ответственность органов власти за введение монопольных цен законодательством не предусматривается.
Касаясь вопроса контроля экономической концентрации и имея в виду товарные рынки с небольшой протяженностью географических границ, считаем возможным предложить дополнение следующего примерного содержания: «С предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются слияния, присоединения коммерческих организаций (за исключением финансовых), приобретение акций (долей), вне зависимости от суммарной балансовой стоимости их активов по последним балансам или суммарной выручки таких организаций от реализации товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году слияния, во всех случаях, если в результате этого слияния, присоединения образуется субъект с долей на рынке более 35%».
В проекта закона в перечислении условий, обусловливающих возможность принудительного разделения (выделения) коммерческих и некоммерческих организаций представляются избыточными ограничения, касающиеся возможности организационного и территориального обособления, а также отсутствия между ее структурными подразделениями тесной технологической взаимосвязи. Требования «возможности юридических лиц в результате реорганизации самостоятельно работать на рынке определенного товара» и «если это ведет к развитию конкуренции» являются, на наш взгляд, необходимыми и вполне достаточными.